פסק-דין בתיק ע"א 752-11-11

השופט יגאל מרזל :

1.         חמישה מנותחים נותחו באותו יום ניתוח לתיקון בקע מפשעתי, על-ידי אותו רופא, באותו חדר ניתוח. שני המנותחים הראשונים שנותחו זה אחר זה - לקו בזיהום נדיר שנגרם על-ידי "חיידק טורף". המנותח השלישי סבל גם הוא מסיבוך לאחר אותו הניתוח וטען שמדובר גם כן בזיהום. תביעה שהגישו לבית-משפט השלום נגד הרופא, המרכז הרפואי וקופת החולים - נדחתה. נקבע, שבנסיבות המקרה אין מקום להעברת נטל הראיה אל כתפי הנתבעים ואין גם לקבוע שאלו התרשלו. מכאן הערעור שלפנינו, ששתיים הן השאלות המרכזיות העולות בו: ראשית, האם מתקיימים התנאים להעברת נטל הראיה למשיבים לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; שנית, ככל שעובר נטל הראיה, האם המשיבים הרימו את הנטל להראות שהם לא התרשלו.

התביעה

2.         לבית-משפט השלום הוגש כתב תביעה על-ידי שלושת המערערים: מר מ.א., יליד ****; מר ו.מ., יליד ****; ומר א.ע., יליד ****. כתב התביעה הוגש נגד בית החולים א. ג. מ. מדיקל סנטר, שהוא המוסד בו הופעל חדר הניתוח; נגד המנתח, ד"ר יצחק לוי (כיום פרופסור), שהיה הרופא שניתח את התובעים כולם ביום 4.11.1994 וטיפל בהם לאחר הניתוח; ונגד קופת חולים כללית, שהייתה השירות הרפואי ששלח את התובעים לקבלת הטיפול. בכתב התביעה נטען, שהמקום בו נערכו הניתוחים היה מלוכלך ועובר לעריכת הניתוחים - לא ננקטו צעדי חיטוי מספיקים. אשר למערער 1, מר א', שהיה המנותח הראשון בסדרת המנותחים - נטען שלאחר הניתוח הוא סבל מכאבים. לאחר ביקורות שונות ובדיקות ובחלוף מספר ימים, הוא הובהל לניתוח נוסף דחוף. בניתוח נראה נמק וכן בצקת של הרקמות והוא נאלץ לעבור טיפול כירורגי. גם מערער 2, מר מ', שהיה המנותח השני בסדרת המנותחים, טען בתביעה שהוא התלונן על כאבים לאחר הניתוח. מצבו הלך והחמיר ולפי הנטען הוא גם איבד את הכרתו. הוא הובהל לחדר המיון. ניתן לו טיפול אנטיביוטי וכן בוצע בו ניתוח דחוף. בניתוח נתגלתה בין היתר רקמה נימקית, וזו נכרתה. אשר למערער 3, מר ע', שהיה המנותח השלישי בסדרת הניתוחים, נטען בתביעה כי גם אצלו הופיעו לאחר הניתוח כאבים והדבר נגרם לפי הטענה בשל זיהום ומוגלה שהצטברה בפצע.

3.         בכתב התביעה נטען, בהמשך לכך, שהנתבעים-המשיבים התרשלו בכך שבין היתר לא נקטו אמצעים סבירים למניעת זיהומים, לא דאגו לאמצעי חיטוי מתאימים ולא דאגו לבדיקות שגרתיות של העובדים. התובעים טענו, כי בנסיבות המקרה אירוע "התאונה" שגרם לנזק - מתיישב יותר עם התרשלות של הנתבעים ולכן עובר לכתפיהם נטל השכנוע לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. עוד נטען בכתב התביעה, שהנתבעים או מי מהם העלימו תוצאות בדיקות המעידות על הקשר בין הזיהומים לבין הניתוח.

4.         יצוין, כי המערערים-התובעים לא צירפו חוות-דעת בתחום האחריות לכתב תביעתם, ואף לא הגישו כזו בשלב מאוחר יותר במשפט. חוות הדעת הרפואיות שהוגשו מטעמם היו בשאלת הנזק (ד"ר אולשה). בית-משפט השלום מינה תחילה מומחה בשאלת הנזק (פרופ' אריה דורסט). מומחה זה העריך את נכותו של מר א' כנכות של 30% לצמיתות; את נכותו של מר מ' העריך גם כן בשיעור של 30% לצמיתות; ואילו נכותו של מר ע' הוערכה בשיעור של 10% לצמיתות. בהמשך מונה על-ידי בית-משפט קמא גם מומחה בשאלת האחריות (פרופ' יונה מני) בהסכמת הצדדים.

פסק-דינו של בית-משפט קמא

5.         בפסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים מיום 6.9.2011 (כב' השופט כרמי מוסק, סגן הנשיאה), נדחתה כאמור התובענה. תחילה קבע בית-משפט קמא, כי בנסיבות המקרה אין מקום להעביר את נטל הראיה (השכנוע) לכתפי הנתבעים. נקבע, כי אמנם התקיימו שני התנאים הראשונים הנדרשים לשם העברת הנטל - אי הידיעה בעניין הנסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק; כמו גם גרימת הנזק על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. עם זאת, לא התקיים התנאי השלישי, וזאת שכן "מהראיות עולה כי לא קיים עודף הסתברות לטובת גרסת התובעים. היינו, הזיהום שנגרם לתובעים אינו מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות סבירה כדי למנוע את הזיהום, מאשר עם המסקנה שננקטה זהירות סבירה" (פיסקה 19 לפסק הדין).

6.         מסקנתו זו של בית-משפט קמא התבססה על חוות-דעת של המומחים שמונו מטעם בית המשפט (פרופ' יונה מני, שמונה כאמור בשאלת האחריות; ופרופ' אריה דורסט, שמונה כמומחה בעניין הנזק אך התייחס גם לעניין האחריות). שני מומחים אלה לא מצאו כי הייתה התרשלות בביצוע הניתוח. בית-משפט קמא גם ציין בהקשר זה וכיסוד למסקנתו הנזכרת, שבאותו היום התקיימו בחדרי הניתוח של המשיב 1 חמישה-עשר ניתוחים (לא כולם בוצעו על-ידי המשיב 2), וכי כל המנותחים האחרים, למעט המערערים, כלל לא נדבקו בחיידק (פיסקה 19 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף וציין, שקיום זיהום בבית-חולים מחייב את בית-החולים במתן הסברים ויוצר הסתברות של התרשלות, אך לא כל מקרה של התגלות זיהום יוצר חזקת התרשלות. במקרה שלפניו, שניים מתוך עשרות מנותחים שנותחו במועדים הרלבנטיים (מיום 4.11.1994 ועד למועד גילוי הזיהום) - נדבקו בזיהום. עוד צוין, שבדיקה יסודית שבוצעה לבקשת הנתבעת משיבה 1 (עשרה ימים לאחר הניתוח) - העלתה, שלא היה כל זיהום בחדרי הניתוח. בית המשפט הוסיף וציין גם, שהתובעים המערערים לא הגישו חוות-דעת רפואית בשאלת האחריות, וגם המומחה הרפואי מטעמם לא קבע שהייתה התרשלות כלשהי של הנתבעים.

7.         בכל הקשור להתרשלות הנתבעים (המשיבים), קבע בית-משפט קמא ש"הצוות הרפואי פעל במקצועיות, באופן סביר ובהתאם לסטנדרט הזהירות הנדרש הן במהלך הניתוח והן לאחר הניתוח" (פיסקה 37 לפסק הדין). במסקנתו זו פירט בית-משפט קמא את עדותו של הרופא, ד"ר לוי, לפיה הוא נהג לפי הפרוטוקול המקובל של חיטוי וסטריליות. בית-משפט קמא ציין גם את עדותו של פרופ' טיברין מטעם הנתבעים (המשיבים), לפיה מקור הזיהום לא היה בחדר הניתוח, שכן לו היה מקור הזיהום בחדר הניתוח - היו מנותחים נוספים נדבקים בזיהום. בית המשפט קמא ציין עוד, שפרופ' טיברין שלל מכל וכל, בחקירתו הנגדית, את האפשרות שהצוות הרפואי השתמש באותם כלים או באותו מכשיר גילוח בניתוח נוסף. עדויות אלה, כמו גם חוות הדעת הנזכרות של המומחים מטעם בית המשפט ולפיהן לא הייתה התרשלות בביצוע הניתוח - הובילו את בית-משפט קמא למסקנה לפיה לא הייתה רשלנות של הנתבעים המשיבים בנסיבות המקרה.

8.         לבסוף יצוין, שבית-משפט קמא התייחס גם לטענה שעלתה לראשונה במסגרת תצהירי העדות הראשית של המערערים - היא טענה להיעדר "הסכמה מדעת". טענה זו נדחתה גם היא. היא נדחתה בראש ובראשונה בשל הרחבת החזית והעובדה שלא בא זכרה בכתב התביעה ותוך שהנתבעים התנגדו לשינוי החזית באופן נחרץ. בית המשפט גם קבע, שהייתה חתימה על טפסי הסכמה מדעת, וזאת בניגוד לאמור בתצהירים; כי מעדות הרופא ד"ר לוי עלה, שקוימה הפרוצדורה בעניין קבלת הסכמה, כפי שנהגה בתקופה הרלבנטית; ולבסוף - כי בנסיבות המקרה קיימת הסתברות גבוהה כי גם לו היו מסבירים לתובעים שקיימת אפשרות נדירה ללקות בזיהום של "חיידק טורף" - הם לא היו בוחרים בדרך שונה מזו שננקטה, ולא הובאה גם ראיה שהייתה קיימת דרך טיפולית סבירה אחרת, מלבד ביצוע הניתוח כפי שבוצע.

9.         סוף דבר - תביעת המערערים בבית-משפט קמא נדחתה, כאשר בהתחשב במצבם של התובעים - וחרף ביקורת של בית-משפט קמא על התנהלותם בתיק, שהייתה "בצעדי צב" (פיסקה 39 לפסק הדין) - לא נעשה צו להוצאות וכל צד נשא בהוצאותיו. מכאן הערעור שלפנינו.

הערעור

10.       הטענה המרכזית בערעור היא הטענה לפיה היה מקום להעביר לכתפי המשיבים את נטל הראיה (השכנוע). נטען, שעצם ההדבקה של חולה במחלה זיהומית במהלך האשפוז, די בה כדי להעביר נטל זה. כך בכלל וכך בפרט, ועל דרך של קל וחומר, מקום בו מדובר כבענייננו בשלושה חולים, ללא היכרות מוקדמת, הלוקים "בזיהום חריף" וכאשר הם נותחו זה לאחר זה. הודגש בערעור, ש"קבוצת הייחוס" הרלבנטית היא המנותחים של ד"ר לוי (משיב 2) באותו היום - ומדובר בחמישה מנותחים בלבד. המערערים הם שלושה מהם והם לקו, לפי הנטען, כולם בזיהום. נסיבות המקרה מתיישבות אפוא יותר עם המסקנה, לפיה לא ננקטו על-ידי המשיבים אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע את הזיהום. בעניין זה, נטען גם ששגה בית-משפט קמא משהסתמך על חוות-דעת המומחים מטעם בית המשפט, ולפיהן לא הייתה התרשלות של המשיבים ולא קבע בנדון מסקנה עצמאית משלו. עוד נטען, שלא ניתן גם להסיק ממצא לטובת המשיבים מהבדיקה שנערכה בחדרי הניתוח ולאנשי הצוות הרפואי - בחלוף עשרה ימים מן המועד הרלבנטי, על כל המשתמע מכך. המערערים הוסיפו וטענו, שבית-משפט קמא לא נתן את המשקל הנכון לפגמים שונים במסמכים הרפואיים שהוצגו לפניו ולפני המומחים מטעם המשיבים;  כמו גם, שלא ניתן משקל ראוי לתמיהות וסתירות שעלו מעדותו של משיב 2, ד"ר לוי. המערערים גם טענו לפנינו, ששגה בית-משפט קמא משלא העביר את נטל הראיה בשל טענתם לפיה לא ניתנה "הסכמה מדעת". לבסוף נטען, ששגה בית-משפט קמא משלא קיבל את טענת המערערים לפיה התרשלו המשיבים באבחון ובטיפול בסיבוכים שנוצרו לאחר הניתוח.

התשובה לערעור

11.       המשיבים טענו שיש לדחות את הערעור מכל וכל. הם הדגישו, שרק שניים מבין המערערים אכן לקו בזיהום - מדובר במערערים 2-1 - מר א' ומר מ'. המערער 3, מר ע', לא לקה בזיהום כלשהו והוא לא היה אלא "טרמפיסט ואופורטוניסט". עוד נטען, שבאותו היום לא נותחו רק חמישה מנותחים, כטענת המערערים, אלא שנותחו עוד 12 מנותחים, ובסך הכל יחד עם המערערים - 15 מנותחים. בכל הקשור לסוגיית ההסכמה מדעת, שבו המשיבים וטענו שעניין זה היה בגדר הרחבת חזית בבית-משפט קמא - תוך התנגדות נחרצת שלהם לכך. צדק בית-משפט קמא בדחיית טענה זו, אם מטעם זה ואם לגופו של עניין. המשיבים הדגישו, שבשנת 2004 נותחו אצל המשיב 1 - 2,000 איש ואישה, ורק המערערים מר א' ומר מ' - לקו בזיהום. ההלכה אינה קובעת שכל הידבקות של חולה במחלה זיהומית במהלך אשפוז, מעבירה את נטל השכנוע לבית החולים. אין מדובר במגיפה בנסיבות המקרה, אלא בזיהום ספוראדי. אשר לעדותו של ד"ר (פרופ') לוי, הרי שלא היו בה סתירות ואין יסוד לטענות לגבי מהימנות הרישומים. לבסוף נטען, שבדין קבע בית-משפט קמא שלא הוכחה כל התרשלות בטיפול במערערים לאחר הניתוח, ושממילא, בנסיבות העניין ומטעמים דיוניים שונים, כלל אין מקום להידרש לטענה זו.

דיון והכרעה

12.       לאחר שעיינו במכלול החומר ושמענו גם את טענות באי כוח הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו, מסקנתנו היא כי דין הערעור להתקבל בחלקו במובן זה שבכל הקשור למערערים 2-1, מר א' ומר מ' - ייקבע שנטל השכנוע עבר לנתבעים והם לא עמדו בנטל זה. המסקנה היא על-כן, שהמשיבים אחראים לנזק שנגרם למערערים אלה. לעומת זאת, בכל הקשור למערער מס' 3, מר ע', לא מצאנו מקום להיעתר לערעור ודינו להידחות.

התשתית העובדתית שלפנינו